Bayer Hnos. S.A.

1. Introducción.
El Tribunal Supremo, como cada ejercicio judicial, ha elaborado un informe de los pronunciamientos judiciales, más relevantes, producidos durante el período de 2008-2009, y que se ha plasmado a través de la correspondiente crónica jurisprudencial. Me he ceñido a aquellos pronunciamientos de la Sala tercera, y a aquellas sentencias que de forma, directa o indirecta, inciden en el ámbito local, por lo que he destacado aquéllas que por su aplicabilidad a este ámbito pueden ser de mayor interés.

La Sala tercera del Tribunal Supremo ha clasificado las sentencias por el siguiente orden material: procedimiento administrativo, contratación, telecomunicaciones, derecho de la competencia, industria y energía, derechos fundamentales, expropiación forzosa, función pública, propiedad industrial, responsabilidad patrimonial, tráfico y seguridad vial, urbanismo, medio ambiente, tributario, entre otros. De esta amplia crónica he destacado las sentencias que a continuación se refieren.
2. Algunas sentencias de la crónica jurisprudencial de la Sala tercera del Tribunal Supremo.
1. Litigios entre Administraciones Públicas. Naturaleza jurídica del «requerimiento» del artículo 44 de la Ley 29/1998, de 13 de julio (N/Ref. 1142/1998), reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Inaplicabilidad de la regla del artículo 110 Ley 30/1992, de 26 de noviembre (N/Ref. 1/1993), de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2009 «analiza si cuando nos hallamos ante una controversia entre Administraciones Públicas, y una Administración interpone recurso de alzada contra la decisión de la otra, infringiendo lo dispuesto en el artículo 44 LJCA, cabe dar a esa impugnación la consideración de "requerimiento" de los previstos en ese artículo 44, por aplicación de la regla procedimental del art. 110.2 LRJPAC». La Sala responde que no, pues «el art. 110.2 se refiere a los recursos administrativos, pero los requerimientos contemplados en el artículo 44 de la Ley de la Jurisdicción no son recursos administrativos ni participan de la naturaleza de éstos».
«Tales requerimientos responden a un mecanismo de acuerdo y entendimiento entre Administraciones Públicas para evitar litigios, en el marco de los principios constitucionales de coordinación y colaboración que han de presidir las relaciones entre dichas Administraciones. A través de ellos se busca dar a la Administración requerida la posibilidad de reconsiderar sus decisiones y así procurar una solución que soslaye el conflicto; pero por su carácter de técnicas de acuerdo y entendimiento no son ni por su naturaleza ni por su tramitación, cauces impugnatorios como los recursos administrativos. Más aún, añade la Sala, la no extensión de la regla procedimental del artículo 110.2 LRJPAC a los requerimientos del artículo 44 LJCA resulta lógica si se tiene en cuenta que el artículo 44 LJCA limita su aplicabilidad a los litigios entre Administraciones y no se extiende, por tanto, a litigios entre Administraciones y particulares.
Desde esta perspectiva, «se entiende que no sea de aplicación a este precepto la regla del artículo 110.2, pues la previsión garantista incorporada al art. 110.2 se justifica primordialmente por el hecho de que en el procedimiento administrativo, a diferencia del contencioso-administrativo, no es preceptiva la asistencia letrada de los interesados, por lo que éstos pueden comparecer y actuar sin asesoramiento jurídico, siendo por ende lógico que al no podérseles exigir un conocimiento acabado de las normas jurídico-administrativas se favorezca la superación y/o subsanación de defectos formales en la presentación de sus escritos. De ahí que se enfatice el principio "pro actione" y se procure dar a la impugnación administrativa el cauce adecuado para su definitivo examen y resolución por encima de deficiencias formales en su calificación. Por el contrario, las Administraciones Públicas, y singularmente la Administración General del Estado, se encuentran en este punto en una posición diferente a la de la generalidad de los ciudadanos, pues disponen de personal técnico y jurídico sobradamente formado en estas cuestiones, de manera que cabe exigirles un mayor rigor en la articulación de sus escritos y, específicamente, el debido conocimiento de una regla básica como es la del tan citado artículo 44, no existiendo pues, cuando se trata de las controversias entre Administraciones a que se refiere este último precepto, la razón justificativa de la previsión legal del artículo 110 LRJPAC» (FJ 8.°).
2. Interpuesto recurso de alzada contra una resolución sancionadora, el transcurso del plazo de tres meses para la resolución del mismo no supone que la sanción gane firmeza ni que se convierta en ejecutiva, de modo que no puede iniciarse el cómputo del plazo de prescripción de la sanción.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2008 manifiesta que el transcurso del plazo legalmente previsto para la resolución del recurso de alzada no determina la firmeza del acto administrativo sancionador sino que solamente habilita al interesado para interponer recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta del recurso de alzada ya que «la desestimación por silencio administrativo tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso administrativo que resulte procedente» (artículo 43.3 de la Ley 30/1992 redactado por Ley 4/1999), subsistiendo en todo caso el deber que el artículo 42.1 de la misma ley impone a la Administración de resolver expresamente y sin que esa ulterior resolución expresa quede predeterminada por el sentido negativo del silencio [artículo 44.4.b) de la Ley 30/1992, redactado también por la Ley 4/1999]. Añade la sentencia que: «el artículo 138.3 de la misma Ley 30/1992 establece que "la resolución será ejecutiva cuando ponga fin a la vía administrativa", lo que significa que la resolución sancionadora carece de ejecutividad mientras no se resuelva el recurso administrativo dirigido contra ella». Por tanto, no cabe la posibilidad de apreciar la prescripción de la sanción, pues según el artículo 132.3 de la propia Ley 30/1992, el plazo de prescripción de las sanciones no comienza a computarse hasta que no adquiera firmeza la resolución que impuso la sanción.
Finaliza la sentencia asentando como doctrina legal: «la tardanza de la Administración en la resolución del recurso de alzada, aparte de permitir que el interesado formule impugnación en vía jurisdiccional contra la desestimación presunta, podrá tener diversas consecuencias, como pueden ser la responsabilidad personal de la autoridad o funcionario negligente o la responsabilidad patrimonial de la Administración incumplidora, pero en ningún caso esa tardanza determinará la firmeza ni, por tanto, la ejecutividad de la resolución sancionadora; y sin ello no podrá iniciarse el cómputo del plazo de prescripción de la sanción» (FJ 4.°).
3. Sentido del silencio administrativo ante peticiones deducidas por el contratista durante la vigencia del contrato.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2008 delimita el alcance del sentido del silencio en la contratación administrativa. Señala la sentencia que «el artículo 43 de la Ley 30/1992, que otorga efectos estimatorios al silencio de la Administración, no se refiere a cualquier solicitud formulada por un interesado ante la Administración, sino a los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, no a las que se insertan en un procedimiento ya iniciado; por el contrario, el sentido del silencio en los procedimientos iniciados de oficio se rigen por el artículo 44 del mismo texto legal, con los efectos de caducidad o silencio negativo, según el tipo de potestades ejercitadas por la Administración.
En el caso resuelto por la sentencia, estamos ante un procedimiento de modificación contractual, que debe considerarse, afirma la sentencia, como iniciado de oficio, aunque medie una solicitud previa del interesado e incluso la conformidad del Director Facultativo de la obra; por ello, en ese caso no existe silencio positivo».
4. Derecho a la libertad de expresión y de información, y derecho de accesos en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos: denegación de intervención de partido político en debates celebrados en la televisión pública.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2009 en materia electoral, «analiza la posible vulneración de la garantía del acceso a los medios de comunicación social dependientes del Estado o de cualquier Ente público, del derecho a la libertad de expresión y de información, así como del derecho de accesos en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos al haberse denegado la presencia e intervención del partido político "Ciutadans-Partido de la Ciudadanía" en los debates sobre política municipal celebrados, en TV3 y en la primera cadena de TVE en la campaña de las Elecciones Municipales de 2007, por entender, tanto la Corporación Catalana de Radio y Televisión, como RTVE, que la citada formación política carecía de representación política en las elecciones celebradas al Consistorio en 2003.
Esta Sentencia, aceptando los criterios aplicados por la Junta Electoral Central, establece que tales derechos fundamentales no fueron vulnerados y que el valor del pluralismo político y social, así como el principio de igualdad, han sido respetados en el presente caso. Sostiene, que si bien es cierto que el pluralismo político se traduce en la necesidad de que se haga visible la pluralidad de los grupos políticos existentes en nuestra sociedad, no lo es menos que resulta imposible garantizar la presencia en todo momento en los medios de comunicación de naturaleza pública de la totalidad de tales grupos, de forma que resulta inevitable establecer algún tipo de restricciones o limitaciones. Por ello, el análisis se circunscribe a determinar que los criterios según los cuales se priorice a unos grupos frente a otros han de ser constitucionalmente válidos desde la perspectiva del derecho de igualdad como de las exigencias de los principios de interdicción de la arbitrariedad y seguridad jurídica.
Concluye la Sentencia que el criterio de atender a los resultados obtenidos en los anteriores comicios equivalentes o de igual clase, primero, responde a una evidente racionalidad y, por ello, no puede ser calificada de arbitraria. Segundo, la distinción entre elecciones locales y autonómicas es igualmente justificada, por tratarse de espacios políticos claramente diferenciados, por estar referidos a entes políticos que tienen distintos ámbitos competenciales, por lo que afectan, así mismo, a intereses diferenciados.
Por otra parte, el dato ponderado del resultado obtenido en las anteriores elecciones locales tiene una base normativa, pero, ante todo, supone fijar un criterio objetivo que contribuye a expresar con absoluta claridad cuál es el criterio seguido, eliminando la inseguridad y la desigualdad, al tiempo de no frustrar la confianza depositada por aquellos otros grupos que se acogieron a él».
5. Derecho a la intimidad del domicilio: vulneración por falta de acción de la Administración para evitar el ruido producido por el sobrevuelo de aviones.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2008 «analiza la posible vulneración de los derechos a la vida y a la integridad física y moral y la lesión del derecho a la intimidad del domicilio, por falta de acción de la Administración para evitar el ruido producido por el sobrevuelo de los aviones (...). Sostiene esta Sentencia, con cita en la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 16 de noviembre de 2004, Caso Moreno Gómez contra España, que considera infringido el derecho de los recurrentes a su intimidad domiciliaria y a desarrollar libremente su personalidad en su morada, habida cuenta que la perturbación causada por el ruido generado por los aviones es de una entidad, naturaleza y duración suficiente para generar molestias más allá de los límites aceptables conforme a las directrices establecidas por la OMS. Los valores máximos del ruido, tanto en el exterior como en el interior de las viviendas afectadas, son especialmente significativos y elevados, debiendo resaltarse el aspecto de que el ruido ocasionado por el sobrevuelo de aviones es especialmente molesto, ya que, no se produce de forma constante, sino a intervalos de entre dos minutos y medio y tres minutos, aumentando progresivamente, para después disminuir de forma paulatina según se aleja la aeronave (...).
(...) Todo lo anterior lleva a apreciar que se ha producido una vulneración del derecho fundamental a la intimidad domiciliaria, no así de los derechos a la vida y a la integridad física y moral, por lo que la estimación del recurso es parcial, ya que, conforme señala el Tribunal Constitucional, a propósito del artículo 15 de la Constitución, en su sentencia 62/2007, para que exista lesión del derecho a la integridad física o moral hace falta que los niveles de ruido a los que esté expuesto su titular causen daños graves e inmediatos en su salud o que exista "un riesgo constatado de producción cierta, o potencial pero justificado ad casum, de la causación de un perjuicio para la salud".»
6. Proyecto de ramal ferroviario para acceder a un polígono industrial en Zaragoza, no incluye la declaración de la utilidad pública ni la urgente necesidad.
En la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2008, «se plantea si un proyecto de un ramal ferroviario, aprobado por RENFE (luego ADIF) para acceder a un polígono industrial puede beneficiarse de la norma contenida en el artículo 153, apartado 1, de la Ley 16/1987 y su aprobación lleva implícitas, a efectos expropiatorios, la declaración de utilidad pública o de interés social y la urgencia de la ocupación de los terrenos necesarios.»
(...) realiza la Sala un cuidado análisis de los preceptos concernidos de la Ley 16/1987, que le lleva a concluir que «la tesis de ADIF carece del más mínimo apoyo, sin que de ninguna manera pueda prosperar. Su línea argumental pasa por equiparar, en virtud del artículo 240 del Reglamento, un ramal como el litigioso con la ampliación de una línea preexistente, atribuyendo al acto de aprobación, que realiza la entidad encargada de administrar las infraestructuras ferroviarias, a la sazón RENFE, los mismos efectos que el artículo 153 de la Ley 16/1987 anuda a los proyectos aprobados por el Ministerio o por el Gobierno. Esta forma de abordar la cuestión colisiona con dicha Ley, que, como indica la sentencia impugnada, no admite, teleológica, sistemática ni literalmente, la interpretación defendida en este motivo de casación» (FJ 4.°). (...) En definitiva ( ...), el proyecto aprobado por RENFE no lleva aparejada la declaración de utilidad pública ni la urgente ocupación.
7. Expropiación del derecho a constituir una servidumbre de paso para el oleoducto. Instalación de cable de fibra óptica junto al oleoducto no prevista en el proyecto.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2008 señala, en relación a este contencioso relativo a la expropiación del derecho a constituir una servidumbre de paso sobre dos fincas propiedad de un particular. En este sentido, el alto tribunal analiza la disposición adicional 19¹ de la Ley de Hidrocarburos de 7 de octubre de 1998 y, en este sentido, dice: «este precepto legal permite, aprovechando la servidumbre de paso a favor del oleoducto, instalar equipos de telecomunicaciones incluso cuando no estén relacionados con la seguridad y el mantenimiento del propio oleoducto. La disposición adicional 19.a de la Ley de Hidrocarburos permite, en otras palabras, considerar que la instalación de tales equipos de telecomunicaciones es de utilidad pública. Ahora bien, ello no exime del cumplimiento de lo previsto por el art. 17 LEF, es decir, del deber de reflejar en el proyecto de obras y servicios todos los aspectos para los que se requiere la expropiación. Dado que en el presente caso consta que el correspondiente proyecto no mencionaba la instalación del cable de fibra óptica, es claro que ésta carecía de cobertura en el acuerdo expropiatorio y, por tanto, es ilegal» (FJ 5.°). Añade, por otro lado, que si el cable de fibra óptica hubiese estado contemplado en el proyecto de obras y servicios, se hubiere tenido que contemplar este segundo uso al determinar el justiprecio.
8. Solicitud de retasación: procedimiento propio, no tramitable mediante petición. Régimen del silencio administrativo.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008 señala «que una solicitud de retasación no es ejercicio del derecho de petición, proclamado en el art. 29 CE y actualmente desarrollado en la Ley Orgánica de 12 de noviembre de 2001 pues según establece esta Ley en su art. 3, "no son objeto de este derecho aquellas solicitudes, quejas o sugerencias para cuya satisfacción el ordenamiento jurídico establezca un procedimiento específico distinto al regulado en la presente Ley"; y nadie puede dudar de que la solicitud de retasación tiene previsto un procedimiento específico en la LEF. Más aún, añade la Sala, no hay que olvidar que el derecho de petición se refiere siempre a solicitudes graciables, que quien las formula no tiene derecho alguno a ver satisfechas; y ello, como es obvio, no sucede en la retasación».
En cuanto al régimen del silencio administrativo en las solicitudes de retasación, el Tribunal Supremo estima que las solicitudes por silencio administrativo quedan exceptuadas por el art. 43 LRJPAC, pues, la retasación no cabe en ninguno de los supuestos del citado artículo. En este caso, se aplica el silencio administrativo positivo. La Sala añade, sobre el alcance del silencio administrativo positivo «no puede acogerse la pretensión de los expropiados de que la valoración contenida en su hoja de aprecio se considere tácitamente estimada. Es doctrina de esta Sala que la omisión de formulación de hoja de aprecio por la Administración no supone aceptación tácita de la hoja de aprecio del expropiado. Véase, en este sentido, la reciente sentencia de 13 de octubre de 2006. No está de más añadir que la Ley de Expropiación Forzosa sólo contempla dos modos de fijación del justiprecio, al margen por supuesto de su fijación por el órgano jurisdiccional cuando el asunto llega a la vía contencioso-administrativa: el acuerdo entre las partes, o su determinación por el Jurado de Expropiación. Esto quiere decir, que la Administración expropiante carece de la potestad de fijar por sí misma el justiprecio y, precisamente por ello, su silencio no puede traer como consecuencia la fijación del justiprecio: nadie puede otorgar tácitamente lo que no podría acordar de manera expresa. Dado que el alcance del silencio administrativo positivo no puede consistir en dar por tácitamente estimada la hoja de aprecio de los expropiados, su eficacia sólo puede estribar en el deber de la Administración de continuar el procedimiento de retasación, remitiendo inmediatamente el expediente -en el estado en que se halle- al Jurado de Expropiación a fin de que éste haga una nueva valoración de la finca expropiada» (FJ 8.º).
9. Expropiación de gasolinera ubicada en terrenos de dominio público, debe incluirse en la determinación del justiprecio aunque no se haya producido otorgamiento, pues su ocupación de suelo público no ha sido cuestionada.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2009 «resuelve un litigo atinente a la expropiación de una gasolinera perteneciente a la recurrente, a fin de ejecutar un plan de reforma interior en la ciudad de Bilbao; gasolinera, ésta, que se hallaba en unos jardines municipales, que son de dominio público. El acuerdo del Jurado Territorial de Expropiación no reconoció derecho a cantidad alguna por conceptos como el valor de la concesión administrativa de uso privativo del dominio público, al considerar que no existía una tal concesión sino que debía entenderse que la expropiada venía utilizando el suelo municipal en virtud de una mera autorización en precario».
Ante el argumento de que dicha situación no puede calificarse de una concesión administrativa de uso privativo del dominio público, pues, su otorgamiento no se produjo en virtud de licitación ni se había fijado un plazo de duración, por lo cual habría sido ilegal, el TS manifiesta que aunque nadie duda de la exigencia legal que las concesiones administrativas de uso privativo de dominio público exigen licitación y fijación de plazo, no significa que sea una acto administrativo inexistente. Además, nadie lo puso en cuestión por las vías adecuadas antes de la iniciación del procedimiento expropiatorio. Es por ello que «es preciso incluirlo entre los bienes y derechos expropiados y, por consiguiente, incluir su valor en el justiprecio», concluye el Tribunal Supremo que además puntualiza que no «es realista hablar de precariedad para describir una situación de tan larga duración, con edificación e instalaciones permanentes, y con pago anual del canon (...).»
10. Radial 2 Tramo Eje Norte-Sur. Clasificación de terrenos expropiados como suelo urbanizable programado.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2008 «reviste indudable interés por la consideración del tramo "Eje Norte-Sur del Aeropuerto de Barajas M-50 (enlace del Jarama)", incluida en el Proyecto "Autopista de Peaje R-2 Madrid-Guadalajara" como sistema general "creador de ciudad", en la terminología acuñada por el Tribunal Supremo para valorar, como si de suelos urbanizables se tratara, aquellos suelos clasificados como no urbanizables o carentes de clasificación específica, que por su finalidad de implantar servicios que benefician al municipio -crear ciudad- "no puede hacerse a costa del sacrificio singularizado de unos propietarios", salvo que se impusiera, en función de las características de los terrenos, su clasificación como urbanos.»
El criterio del TS se dirige a analizar varios aspectos: descarta la clasificación del suelo que toma en consideración en la sentencia de la sala de instancia al no estar apoyada en prueba alguna ni por las certificaciones municipales, «por lo cual resultaba procedente su clasificación, a efectos expropiatorios, como si de suelo urbanizable se tratara, según lo prevenido en el artículo 27.2 de la Ley 6/1998.» En cuanto a que el proyecto urbanístico no era susceptible de crear ciudad, el Tribunal Supremo señala que «el tramo de la R-2 afectado sí tiene vocación de crear ciudad, entendiendo el término ciudad no sólo el correspondiente a un municipio concreto, sino el más amplio de área metropolitana, siendo la infraestructura proyectada favorecer la conexión entre diferentes municipios integrados en el Área Metropolitana de Madrid y con ello facilitando el crecimiento demográfico y el desarrollo de estos núcleos de población».
11. Necesidad de motivar, en la resolución desfavorable, la pérdida del derecho a ser nombrado funcionario de carrera, tras el período de prácticas de acceso a la función pública.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2008 analiza la finalidad que debe contemplar el período de prácticas como es el demostrar que se posee la suficiente destreza o idoneidad para desempeñar la función concreta. Además, hace hincapié en la enorme transcendencia que supone la pérdida de la condición de funcionario tras haber superado el proceso de selección tan dura como una oposición, por lo que deben estar muy bien motivados los aspectos en virtud de los cuales se le niega el nombramiento como funcionario de carrera. En este sentido la sentencia dice: «(...) la Sala concluye afirmando que no se motivó con el suficiente detalle la grave decisión de privar al recurrente del derecho a ser nombrado funcionario, considerando que las imputaciones efectuadas, en algunos casos, se expresaron en términos genéricos, mediante abstractos juicios de valor que no ofrecían al recurrente los elementos que resultaban imprescindibles para poder rebatirlas adecuadamente y, en otros, no revelaron una impericia o desidia profesional de elevada gravedad, circunstancia ésta que, por aplicación del principio de proporcionalidad, resulta necesaria para anudar a ella la gravísima consecuencia de la pérdida de derechos del recurrente.
Por ello, la Sala anula la actuación administrativa impugnada y declara el derecho del recurrente a ser nombrado funcionario de carrera.»
12. Valoración como mérito de la experiencia profesional. Válida utilización de un concepto jurídico indeterminado si la convocatoria ofrece elementos para su individualización.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2009 señala que: «la utilización de un concepto jurídico indeterminado para delimitar la experiencia profesional a valorar como mérito en la fase de concurso de un proceso selectivo ha de estimarse válida siempre que, en el contexto en que figure dicho concepto indeterminado, ofrezca elementos bastantes para acotar los límites de su individualización considerando que, en el supuesto enjuiciado, sí había elementos suficientes para circunscribir la expresión "funciones adecuadas" empleada por la convocatoria a las experiencias profesionales como funcionario del Grupo B dado que "(1) se trataba del acceso a una escala funcionarial para el que se exigía la titulación correspondiente al Grupo B; (2) el sistema previsto para ese acceso era el de concurso-oposición; y (3) la experiencia profesional incluida como mérito valorable en la fase de concurso, en la interpretación más lógica, debe ser aquella que esté constituida por el desempeño de funciones que, en cuanto a su contenido y en cuanto al nivel académico que resulta necesario para ellas, sean sustancialmente coincidentes con las que correspondan al Cuerpo o Escala de cuyo acceso se trata"» (FJ 4.°).
13. Vulneración del derecho de libertad sindical y participación en la negociación colectiva cuando en las comisiones de seguimiento de los Acuerdos colectivos se incorporan, exclusivamente, los sindicatos firmantes.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2008 analiza el papel que puedan tener las comisiones de seguimiento de los Acuerdos colectivos cuando en ellas se incorporan exclusivamente los sindicatos firmantes. En este caso, se vulneraría el derecho sindical si las comisiones tuvieran funciones normativas. En este sentido señala la citada sentencia: «(...) las cláusulas que restringen la participación en los órganos de seguimiento del Acuerdo a sus sindicatos firmantes están justificadas siempre que las funciones atribuidas a estos órganos se limiten a la aplicación y ejecución del convenio, o a la llamada administración del convenio, pero no son aceptables cuando comprendan facultades de regulación, o negociación, porque en tales casos están limitando ilícitamente el derecho de otras organizaciones a la negociación colectiva futura».
14. Obligación de carácter individual por cada miembro de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del acatamiento de la Constitución.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2008 señala que «la obligación de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad de jurar o prometer acatamiento a la Constitución como norma fundamental del Estado se refiere de manera concreta a los miembros de tales cuerpos, como un acto individual y específico de acatamiento a la Constitución, que no puede entenderse sustituido por el deber de actuar en el ejercicio de sus funciones de acuerdo con la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico, es decir, con el principio de legalidad que debe informar su actividad. Por eso, la Sala declara la obligación del Gobierno Vasco de exigir, individualmente, el cumplimiento del deber de juramento o promesa de acatar la Constitución a cada uno de los miembros de la Policía Autónoma Vasca».
15. Obligación de la Oficina Española de Patentes y Marcas de notificar el contenido íntegro del acto.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2008 ha declarado «la obligatoriedad por parte de la Oficina Española de Patentes y Marcas, de notificar el contenido de sus actos de forma íntegra, y de dejar constancia en el expediente de haberse practicado debidamente la notificación, no siendo ajustado a Derecho, en relación con el artículo 58 y siguientes de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, la simple nota que se publica en el Boletín Oficial de la Propiedad Industrial al efecto, -limitada a un simple enunciado de la decisión de la resolución- y que no es el contenido íntegro de la resolución con todos los razonamientos y motivaciones que son las que permiten al interesado conocer las razones en las que se fundamenta la decisión administrativa, y esta comunicación (notificación) ha de efectuarse incluso cuando el solicitante del trámite administrativo correspondiente esté representado por un Agente Oficial de la Propiedad Industrial -profesional especializado- acreditado ante la Oficina Española de Patentes y Marcas.»
16. Responsabilidad del Ayuntamiento por los perjuicios irrogados a un establecimiento hotelero durante la realización de unas obras de ampliación de metro a las puertas del hotel.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2009 recuerda al respecto que «el perjuicio jurídicamente no tolerable se independiza de la índole de la actividad administrativa, normal o anormal, correcta o incorrecta, para vincularlo con la posición que el administrado ocupa frente al ordenamiento jurídico», de modo que «únicamente se encontraría jurídicamente obligado a arrostrar el daño si concurre algún título que se lo imponga», consistente en «un contrato previo, la ejecución administrativa o judicial de una resolución firme o el cumplimiento de una obligación legal o reglamentaria que atribuya cargas a la generalidad de los ciudadanos». Y concluye inexistente esta última condición, por dos razones. La primera, de índole objetiva, en cuanto que las obras, comparando la afección a otros negocios o actividades, repercutieron singularmente sobre la mercantil recurrente, ya que «se emplazaron a lo largo de toda la fachada del hotel». La segunda, de carácter subjetivo, atendiendo a que «un hotel es un establecimiento destinado a proporcionar un cómodo alojamiento y alimentación adecuada a huéspedes y viajeros», actividad seriamente obstaculizada por la realización de unas obras públicas que «supusieron el despliegue de maquinaria y trabajadores, polvo, ruidos y vibraciones durante muchas horas al día» (FJ 2.°). En definitiva, «ni por la ubicación y características de las obras ni por la naturaleza del negocio que explota dicha entidad estaba jurídicamente obligada a soportar el daño». La sentencia comentada incluye asimismo, una clarificadora matización sobre dos aspectos, el de los daños a resarcir, que habrán de consistir en las ganancias dejadas de obtener durante el tiempo en que las obras tuvieron lugar, y el de la noción de órdenes de la Administración, cuya concurrencia determina la ruptura de la regla general de responsabilidad de la Administración por los daños y perjuicios causados a un tercero como consecuencia de la ejecución de un contrato de obras.
17. Deber de la Administración contratista de manifestarse sobre la imputación de responsabilidad.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2009 analiza el mecanismo a seguir para hacer efectiva la responsabilidad del contratista frente a terceros en la ejecución del contrato de obras (art. 98 TRLCAP, actual art. 198 LCSP). En este sentido «parte de la facultad de dirigirse al órgano de contratación para que se pronuncie sobre el sujeto responsable, bien reclamar directamente a la Administración contratante por la vía de la reclamación de responsabilidad patrimonial». La Administración puede adoptar dos posturas; declarar responsable a la Administración en virtud del art. 98.2, o bien al contratista responsable, o, por último, declarar la ausencia de responsabilidad. Añade la sentencia, que lo que nunca puede hacer la Administración es «limitarse a declarar su irresponsabilidad, cerrando a los perjudicados las puertas para actuar contra la empresa obligada a resarcirles». La responsabilidad de la Administración se agrava cuando ésta da la callada por respuesta pues tal pasividad «hurta al ciudadano la contestación a que tiene derecho, permite interpretar que la Administración ha considerado inexistente la responsabilidad del contratista ...debiendo entenderse que, al propio tiempo, juzga inexistentes los requisitos exigidos por el legislador para que se haga efectiva la suya propia» (FJ 2.º).
18. El carácter sancionador de la pérdida de puntos del carné de conducir. Naturaleza jurídica y régimen de impugnación.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2006 recoge la naturaleza jurídica y el régimen de impugnación de la pérdida de puntos del carné de conducir y , en este sentido, señala que: «durante la tramitación del procedimiento sancionador el interesado quede cumplidamente informado de los puntos que podrá perder en caso de resultar sancionado; y asimismo es exigible que al notificarse al interesado la resolución sancionadora se le indique de forma clara la pérdida de puntos que llevará aparejada la sanción una vez que sea firme». Asimismo «podrán cuestionarse no sólo la conducta infractora y la cuantía de la sanción pecuniaria sino también la medida relativa a la pérdida de puntos y la correcta aplicación del Anexo II introducido por la Ley 17/2005 (baremo para cuantificar la pérdida de puntos que comporta cada infracción), siendo admisible que la impugnación se refiera sólo a ésta última cuestión. No ignoramos que, al afirmar que en la impugnación dirigida contra la resolución sancionadora puede combatirse la pérdida de puntos, se está contemplando la posibilidad de combatir una medida que todavía no se ha materializado, pues el descuento de los puntos sólo tiene lugar cuando la sanción es firme. Pero es indudable que la pérdida de puntos es una consecuencia directa y automática de la sanción, y participa de su misma naturaleza, por lo que debe quedar sujeta al mismo régimen de impugnación» (FJ 4.°).
La impugnación podrá realizarse, igualmente, en los mismos términos descritos cuando el interesado hubiese obtenido una reducción del 30% sobre la cuantía de la multa por haberla realizado durante los 30 días naturales al de la notificación de la denuncia «de conformidad con lo previsto en el apartado 1, párrafo tercero, del citado artículo 67 del Texto Articulado (redacción dada por la Ley 17/2005, de 19 de julio), y salvo en los supuestos de excepción que el propio precepto especifica» (FJ 4.°).
19. Planes de Emergencia Nuclear: en su tramitación exigen el trámite de audiencia de los municipios.
Mediante Sentencia de 17 de diciembre de 2008, el Tribunal Supremo considera que los planes directores de emergencia nuclear exteriores a las Centrales Nucleares son disposiciones de carácter general, por lo que aprecia que, durante la tramitación de la misma se debió conceder trámite de audiencia a los municipios directamente afectados, independientemente de que en la FEMP estén representados todos los ayuntamientos, y así dice la sentencia: «El hecho de que en la Federación Española de Municipios y Provincias estén representados todos los municipios españoles y dicha Federación, a su vez, forme parte, a través de su representante, de la Comisión Nacional de Protección Civil, la que ha informado favorablemente los Planes Directores aprobados por el Acuerdo ahora impugnado, no evita ni puede sustituir la audiencia de los municipios directamente afectados por los Planes de Emergencia Nuclear exteriores a las centrales nucleares (...) razón por la que tal falta de audiencia en el trámite de elaboración de los Planes Directores correspondientes a los Planes de Emergencia Nuclear Exteriores a las centrales nucleares, dado su carácter normativo, constituye un defecto invalidante del acuerdo aprobatorio del Consejo de Ministros por contravenir lo establecido en los artículos 105.a) de la Constitución y 24.1.c) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, al ser nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneran la Constitución y las leyes, según dispone el artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 13 de enero, y así lo debemos declarar en aplicación de los preceptos contenidos en los artículos 70.2, 71.1 a) y b) y 72.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa» (FJ 3.°).
20. Anulación de la asignación individual de derechos de emisión de gases de efecto invernadero 2005-2007.
Mediante Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2008 se anula el acuerdo del Consejo de Ministros de la asignación individual de derechos de emisión de gases de efecto invernadero 2005-2007, pues, no se justifica en el expediente el criterio utilizado para calcular el volumen de gases asignado. Se omiten datos y se genera indefensión a la entidad recurrente y, en este sentido, dice: «No se ha tenido en cuenta, para evitar diferencias injustificadas, que unas instalaciones han incorporado técnicas de producción menos contaminantes que otras, por lo que, de hecho, emiten menos gases, a pesar de lo cual a las que no se han modernizado, como sus emisiones históricas son superiores, se les asignan mayores derechos, lo que propicia que éstas, si actualizan sus sistemas de producción, tengan la posibilidad de emitir más gases de efecto invernadero sin tener que, a diferencia de las que ya eran antes más eficientes energéticamente, adquirirlos en el mercado».
21. Anulación de las medidas de protección impulsadas por la CA en aguas exteriores o mar territorial.
A través de la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2008 se anulan los decretos autonómicos de declaración de parque natural de las Islas Baleares y aprobación del plan de ordenación de los recursos naturales que incluye a las aguas exteriores o mar territorial, considerando: «que la competencia autonómica para la protección de espacios naturales sólo puede extenderse a dicho mar territorial cuando, excepcionalmente, así lo exijan las características del espacio terrestre protegido, sin que en este caso se haya justificado la concurrencia de dichas circunstancias extraordinarias».
22. Distinción entre suelo urbano consolidado y el no consolidado: un nuevo planeamiento que contemple una transformación urbanística no puede determinar la pérdida de la consideración de suelo urbano consolidado cuando éste cumple con todos los requisitos.
Mediante Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2008 se establece la distinción de las categorías de suelo urbano consolidado y no consolidado, «armonizando la legislación básica estatal (Ley 6/1998, de 13 de abril) con la autonómica en el sentido de dar preferencia a "la realidad existente", sobre las previsiones futuras de reurbanización o reforma interior proyectadas en el planeamiento urbanístico». No admite, por tanto, «que unos terrenos que indubitadamente cuentan, no sólo con los servicios exigibles para su consideración como suelo urbano, sino también con los de pavimentación de calzada, encintado de aceras y alumbrado público, y que están plenamente consolidados por la edificación [pierdan] la consideración de suelo urbano consolidado, pasando a tener la de suelo urbano no consolidado, por la sola circunstancia de que el nuevo planeamiento contemple para ellos una determinada transformación urbanística. Tal degradación en la categorización del terreno por la sola alteración del planeamiento, además de resultar ajena a la realidad de las cosas, produciría consecuencias difícilmente compatibles con el principio de equidistribución de beneficios y cargas derivados del planeamiento».
23. Las licencias urbanísticas no pueden adquirirse por silencio administrativo.
La crónica jurisprudencial hace referencia a la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2006 que recuerda el siguiente criterio relativo a la concesión de licencias por silencio administrativo: «el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, y el artículo 8.1.b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, son normas con rango de leyes básicas estatales, en cuya virtud y conforme a lo dispuesto en el precepto estatal, también básico, contenido en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificado por Ley 4/1999, de 13 de enero, no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo, licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística».
24. Obligación de reiterar el trámite de información pública en la aprobación de planes cuando entre la aprobación inicial y definitiva se modifique su ordenación de forma sustancial.
Este es el sentido de varias sentencias del Tribunal Supremo emitidas durante este último ejercicio judicial. Las Sentencias de 9 de diciembre de 2008, 23 de abril de 2009 y 11 de mayo de 2009. Así, la Sentencia de 23 de abril de 2009 anuló el acuerdo de aprobación definitiva del plan general recurrido al comprobar que: «se ha producido una variación en la estructura del planeamiento por la modificación de los criterios básicos sobre los que se asienta el modelo territorial establecido provisionalmente». Por otro lado, la Sentencia de 11 de mayo de 2009 dice textualmente al argumentar su pronunciamiento de anulación de la revisión del plan general de la ciudad: «las alteraciones del Plan constatadas en la sentencia recurrida son de carácter general, global y estructural; no puntual, ni aisladas, ni limitadas a un concreto sector. Así, por ejemplo, la rebaja de la edificabilidad como consecuencia de la aplicación de los nuevos límites legales de densidad de población y edificación afectó de manera indiscriminada a todos los ámbitos en los que se superaban, obligando a modificar su ordenación y con ella los beneficios y cargas de los propietarios. Otro tanto puede señalarse sobre el incremento global de la reserva de sistemas generales operado entre la aprobación inicial y la definitiva del Plan, que conllevó la creación de nuevos equipamientos públicos relevantes no incluidos en la ordenación primigenia» (FJ 7.°).
25. Suspensión cautelar de instrumentos de planeamiento urbanístico impugnados ante la jurisdicción contencioso-administrativa.
El Tribunal Supremo se ha decantado por suspender cautelarmente los planes urbanísticos impugnados debido a los efectos devastadores que puede producir una sentencia anulatoria. Así, se han pronunciado las Sentencias de 29 de diciembre de 2008, 25 de febrero de 2009, 30 de marzo de 2009, 18 de diciembre de 2008, 23 de diciembre de 2008 y 3 de febrero de 2009. La primera de la sentencias citada se expresa en los siguientes términos, atendiendo a que: «No cabe duda que existe una línea jurisprudencial reticente a la suspensión de los instrumentos de ordenación general, que requieren, a su vez, otros instrumentos de desarrollo y, para su efectiva y última ejecución, actos concretos de aprobación de proyectos o la concesión de licencias de obras, pero también existe una corriente jurisprudencial paralela que, en evitación de múltiples recursos o impugnaciones en vía administrativa y sede jurisdiccional, viene accediendo a suspender la ejecutividad de los instrumentos de planeamiento cuando hay riesgo, como en este caso, de que, de no suspenderse la aplicación o ejecución del ordenamiento urbanístico aprobado, pierda su legítima finalidad el recurso contencioso administrativo» (FJ 4.°).
26. Derecho de la junta de compensación a exigir el reintegro por las empresas suministradoras de agua y energía eléctrica, de los costes de ejecución de las redes de abastecimiento previstas en el proyecto de urbanización.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2009 considera que la junta de compensación ostenta el derecho a exigir a las entidades concesionarias del suministro de agua y de energía eléctrica, el reintegro de los gastos de ejecución de las redes de abastecimiento previstas en el proyecto de urbanización del ámbito correspondiente. Los propietarios sólo deberán asumir el coste de sus respectivas acometidas individuales. Ello, por aplicación de lo dispuesto, entre otros, en el artículo 59.2 del Reglamento de Gestión Urbanística, «pues, si bien dichos preceptos incluyen dichos gastos entre los de urbanización que han de satisfacer los propietarios, a continuación, también contemplan y establecen el derecho de los citados propietarios para reintegrarse de los mencionados gastos "con cargo a las empresas que presten los servicios" (artículo 172 del Decreto Legislativo Catalán 1/1990, de 12 de julio), o bien "con cargo a las empresas concesionarias" (artículo 59.2 RGU) de dichos servicios» (FJ 4.°).
27. Extensión y transmisión de la acción pública urbanística en la impugnación de planes.
Las Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2009 y 30 de junio de 2008, reconocen la acción pública urbanística legítima en la impugnación de planes y así, la primera sentencia citada señala: «(...) para accionar en la vía contencioso administrativa en esta materia no es preciso demostrar relación alguna con el objeto del pleito, que es en lo que consiste la legitimación. La regla de la acción pública sólo quiebra cuando lo que se ejercita es una acción de reconocimiento de una situación jurídica individualizada referida a intereses exclusivamente privados del interesado, cosa que aquí no ocurre, pues lo que se solicita es la clasificación del suelo como urbano, y esto, dada su naturaleza reglada, constituye principalmente una pretensión de cumplimiento de la legislación urbanística» (FJ 10.° de la STS de 29/05/2009).
28. Obligación de publicar las fichas de características de los distintos ámbitos de gestión del plan general de ordenación urbana como presupuesto necesario para su entrada en vigor.
Así lo establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008 pues considera «que entre los documentos de los planes urbanísticos que se deben publicar como requisito necesario para su entrada en vigor y posterior ejecución, se incluyen, además de las "ordenanzas" y del "articulado de sus normas" (artículo 70.2 de la Ley de Bases del Régimen Local), las "fichas" de los correspondientes ámbitos de gestión (unidades de ejecución), porque contienen "determinaciones con indudable valor normativo" (superficie del ámbito, edificabilidad máxima, sistema de actuación, etc.), al margen y con independencia de que dichas determinaciones, como en el caso planteado, no se expresen en forma de ordenanza, ni de texto articulado, sino como meras "fichas de características"».
29. Alcance de la suspensión de licencias derivadas de la aprobación inicial de la modificación del planeamiento. No comprende las de instalación de antenas de telefonía móvil.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2008 señala «que la suspensión automática de licencias urbanísticas derivada de la aprobación inicial de una modificación del planeamiento sólo afecta a las de "parcelación de terrenos, edificación y demolición en áreas determinadas", no pudiendo equipararse a estos efectos la licencia de edificación con la de obras, "pues la realización de una pequeña obra, o la simple instalación, de antenas de la red de telecomunicaciones y telefonía no pone en peligro la finalidad de la reforma del planeamiento que se inicia". La suspensión sólo afecta por tanto a "aquellos supuestos de mayor entidad, más complejidad y que pueden ocasionar efectos irreversibles si se consumaran durante la tramitación de la modificación del plan. No puede en definitiva, equipararse, a estos efectos, la construcción o demolición de un edificio con la instalación de una antena de estas características"».
30. Tasa a los operadores de telefonía móvil: legalidad de la ordenanza fiscal por la utilización privativa del dominio público local.
A través de la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2009 se analiza la legalidad de la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de Badalona, que impone una tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local, realizada por empresas operadores de telefonía móvil después de la reforma del apartado 1 del art. 24 de la LHL, 39/1998, por la Ley 51/2002, de 27 de diciembre. En este sentido la sentencia señala lo siguiente:
«La reforma que de la Ley 39/1988, reguladora de las Haciendas Locales, hizo la Ley 51/2002, tenía un objetivo bien definido: afirmar que las empresas que prestan servicios de telefonía móvil quedan sujetas a la tasa por utilización privativa o aprovechamientos especiales del dominio público local, aunque sea con sujeción al régimen general de determinación de su cuantía, previsto en el art. 24.1.a) de la Ley. Porque para la prestación de dichos servicios de telefonía móvil se utilizan las redes de telefonía tendidas en el dominio público local -tanto las tendidas por los operadores de servicios móviles, como las líneas de telefonía fija, a las que se accede en virtud de los correspondientes derechos de interconexión y acceso-, realizándose de ese modo el hecho imponible de la tasa que nos ocupa.
Precisamente por ello, atendiendo al sentido de la reforma introducida por la citada Ley 51/2002, que entró en vigor el 1 de enero de 2003, el Ayuntamiento de Badalona estimó oportuno la modificación de algunos extremos de la Ordenanza Fiscal núm. 24, reguladora de la tasa por utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo y vuelo de las vías públicas municipales a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros, con el fin de establecer las reglas de determinación de la cuantía de la tasa legalmente exigible a las empresas prestadoras de servicios de telefonía móvil en el régimen general a que se les había sometido.
La cuantía de la tasa resulta de multiplicar tres parámetros diferentes: la tarifa básica por año, el tiempo de duración de la utilización privativa o aprovechamiento especial y el coeficiente específico atribuible a cada operador según su cuota de mercado en el municipio. El único requisito exigible legalmente es que se valore el aprovechamiento a valor de mercado, como si no se tratase de bienes de dominio público.
De los tres parámetros que se utilizan para el cálculo del importe de la tasa, dos de ellos son específicos de cada uno de los contribuyentes, como es el tiempo de duración de la utilización privativa o aprovechamiento especial y el coeficiente específico atribuible a cada operador según su cuota de mercado en el municipio. Es decir, el valor de mercado del aprovechamiento o utilización privativa se ha de multiplicar por el factor específico y concreto del tiempo de duración de dicho aprovechamiento o utilización privativa y por el coeficiente específico atribuible a cada operador, que pone de manifiesto la intensidad de uso de cada empresa que opera en el sector de la telefonía móvil.
El Informe técnico-económico ha de tener un contenido mínimo pero ni la LHL ni la LTPP establecen, en detalle, el contenido concreto que el estudio económico-financiero haya de tener. Cuando se trata de tasas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local, sólo cabe exigir que el estudio económico-financiero "ponga de manifiesto el valor de mercado o la previsible cobertura del coste de aquéllos", que es lo que quiere el art. 25 de la LHL».

1 Disposición adicional 19 de la Ley de Hidrocarburos de 7 de octubre de 1998, señala «La servidumbre de paso constituida a favor de la red básica de transporte, redes de transporte y redes de distribución de gas, incluye aquellas líneas y equipos de telecomunicación que por ellas puedan transcurrir, tanto si son para el servicio propio de la explotación gasista, como para el servicio de telecomunicaciones públicas y, sin perjuicio del justiprecio que, en su caso, pudiera corresponder, de agravarse esta servidumbre».

Julia de Benito Langa
Especialista en Derecho Administrativo y Político. Abogado

(LAP mar10)